2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》、2016年4月18日两高联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对基层院办理贪污贿赂案件时的法律适用问题具有较大的影响，现以西华县院办理的汪某贪污和受贿案件为样本，分析当前办理贪污贿赂案件从旧兼从轻的法律适用。
一、基本案情
犯罪嫌疑人汪某，系西华县某国有企业单位负责人，2007年9月、12月，其利用职务上的便利，先后两次将单位公款共计9万元非法占为已有；2008年12月、2010年5月利用职务上的便利，先后两次向他人索要现金5万元用于个人开支。其涉嫌犯罪的行为于2016年2月被检察机关立案侦查，2016年5月侦查终结。
二、分歧意见
对犯罪嫌疑人汪某涉嫌贪污和受贿犯罪是否过追诉时效存在两种意见：
第一种意见认为，汪某涉嫌贪污和受贿犯罪未过追诉时效，应当依法追究其刑事责任。理由是：一是按照《刑法》第382条、383条第二款的规定和第385条、386条之规定，汪某已涉嫌贪污罪和受贿罪，并应分别被判处五年以上十年以下、一年以上七年以下有期徒刑。《刑法修正案（九）》和《解释》都是对《刑法》的更深层次的延伸，而不是对其进行的否定，因此应当按照《刑法》的规定追究汪某的刑事责任，但按照《刑法修正案（九）》和《解释》的规定，汪某应分别被判处三年以下有期徒刑。二是汪某涉嫌贪污和贿赂犯罪的追诉时效期限按照《刑法》第87条第二项之规定要经过十年。按照《刑法》第89第规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。由此可见汪某的追诉期限应从其犯罪行为终了之日起计算，本案中汪某涉嫌贪污、受贿犯罪的追诉期限应分别从2007年12月、2010年5月起计算，均未经过十年。如果按照《刑法修正案（九）》和《解释》的规定，汪某涉嫌贪污和受贿犯罪的追诉时效期限，应分别适用《刑法》第87条第一项的规定均已经过5年。但本案无论是按照《刑法》的规定，还是按照《刑法修正案（九）》和《解释》的规定，汪某的行为均涉嫌犯罪，中止汪某均未经过十年的追诉时效期限，再重新计算其经过5年的追诉时效期限，对于追诉时效期限中止后再重新计算《刑法》并无明文规定，因此本案还应当认定汪某的犯罪行为未过追诉时效。三是汪某因涉嫌贪污和受贿犯罪，应分别被判处三年以下有期徒刑，正是《刑法》从旧兼从轻原则的体现，如果不追究汪某的刑事责任，显然是放纵了腐败分子，与《解释》出台的背景相背离。
第二种意见认为，汪某涉嫌贪污和受贿犯罪均已经过追诉时效。理由是：本案中汪某涉嫌贪污和受贿犯罪于2016年2月被立案侦查，2016年5月侦查终结，两高《解释》发布并生效的日期是2016年4月18日，按照《刑法》第12条规定，对本案量刑应适用从旧兼从轻的原则，故应依照《刑法修正案（九）》和《解释》的规定对汪某量刑，即本案中汪某贪污9万元、受贿5万元属于数额较大，法定最高刑均为3年。《刑法》第87条第一项的规定法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。本案行为终了之日分别为2007年12月、2010年5月，均已经过5年，故本案汪某的行为涉嫌贪污和受贿犯罪，但已经超过追诉时效。
三、评析意见：
笔者赞成第二种意见，并结合本案例对当前在办理贪污贿赂犯罪案件时适用从旧兼从轻原则作肤浅探讨：
一是本案适用从旧兼从轻原则由刑法的谦抑性理论所决定。张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指立法者应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”可见刑法的谦抑性体现了现代刑法“慎刑”的一种思想，也体现了现代社会对人权保障的重视。他不仅包括刑事立法的谦抑性，也包括刑事司法的谦抑性。就本案而言适用《刑法修正案（九）》和《解释》量刑较轻，就应当适用较轻的处罚。
二是本案适用从旧兼从轻原则由适用法律和司法解释相统一所决定。最高人民法院刑二庭副庭长苗有水于2016年5月13日在江苏讲座时，对此类案例作了明确解析，他指出此类案件已经超过追诉时效的理由，在于从旧兼从轻原则的适用，这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候，需要讲究从旧兼从轻，即对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限，那么有利于被告人的的量刑规则是什么呢？是新规则，就是今天有效的法律和司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面。因此本案在计算追诉时效期限的时候，仍需秉承从旧兼从轻原则。
三是本案适用从旧兼从轻原则由追诉时效时在量刑基础上进行计算所决定。《刑法》第87条明确了追诉时效期限，期限的计算由何而来，来自于对案件的量刑基础，可以认为没有量刑就没有追诉时效期限。本案中量刑时适用的是《刑法修正案（九）》和《解释》较轻量刑，故对该案计算追诉时效也应适用较轻的原则，即在较轻量刑基础上进行计算。
