【关键词】

超容积率 违法建设 损失认定 滥用职权罪

【要旨】

由于查处超“容积率建设”渎职犯罪是新型的渎职犯罪，开发商多盖房，增加面积，加高加长加宽，损失在哪？谁受损失？损失后果的认定存有分岐，一种观点认为把应当没收的违法建筑物的价值认定为造成的损失结果，一种观点认为把应当补交的超出规划建筑面积土地出让金认定为造成的损失结果。准确认定超容积率建设类渎职犯罪的损失后果，对精准打击“两违”领域渎职犯罪，意义重大。《城乡规划法》第64条规定，对已经完工、无法拆除的，应当没收建筑实物或违法收入。全国人大法工委、国务院法制办、住房和城乡建设部对《城乡规划法》的解说，认为实践中违法建设的情况比较复杂，对违法建设的处罚，必须坚持让违法者成本高、使违法者无利可图的原则，这样才能有效遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与建设秩序。所以，将超过规划的建筑面积价值认定为滥用职权损失结果的意见具有相关法理、法律的根据。

【基本案情】

被告人张某某，男，原系某市城乡规划局工程规划科科长；

被告人李某某，男，原系某市规划局副局长，主管工程规划科、用地规划科；

被告人赵某某，男，原系某市城乡规划局党组成员、纪检组长，主管法规监察科、规划监察支队。

2008年5月13日，某市经济适用住房管理中心以9.159亩（6088.7㎡）土地作为合作开发基础，和该市龙泰公司协议共同开发苹果公寓AB座项目。该地块没有编制控制性详细规划，在《该市城市总体规划》（2005-2020）中的属性为“居住用地”，根据《城市居住区规划设计规范》（国家标准GB 50180-93）中对“居住用地”规定的容积率是“不大于1.9”。

龙泰公司为了追求利润，意欲在该地块建设18.5层建筑，使该地块的容积率达到了4.25。龙泰公司设计出18.5层的方案后交给某市城乡规划局工程规划科科长张某某，申请办理“建设工程规划许可证”。根据《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》的规定，龙泰公司提交的申请材料中擅自改变了容积率，不符合受理条件；依据《中华人民共和国行政许可法》规定，申请人提交的资料不符合法定形式的，应立即告知申请人不予受理。张某某收到龙泰公司递交的上述资料后，没有明确告知其不具备受理条件，而作出受理决定，并于2008年9月22日将该方案提交到该市规划联席会汇报并获得通过，该次联席会形成的“某规纪【2008】6号”会议纪要，为苹果AB座项目为走向市场办理“五证”提供了重要政策依据。

2008年12月16日，该市经济适用房管理中心将苹果AB座连项目带土地一起转让给龙泰公司。因龙泰公司项目工地与周边群众的纠纷未解决，该市规划局一直未向龙泰公司发放《建设工程规划许可证》。张某某在未核发《建设工程规划许可证》的情况下，先给龙泰公司了一个许可证号。龙泰公司以“已经联席会通过”和“有许可证号”为由，开始无证建设。因龙泰公司开工建设和周边群众引发矛盾引起上访，该市规划监察支队对苹果AB座进行查处，主管规划监察支队和法规监察科的规划局纪检组长赵某某，以该项目“局里允许建”为由，要求规划监察支队做好群众的“矛盾化解工作”。由于赵某某的干预，致使该项目在无工程规划许可证的情况下违法建设到了10层。

2010年7月14日，因群众一直上访，该市规划监察支队对苹果AB座无证建设立案查处。法规监察科按照程序，将立案告知书分别送达工程科等相关业务科室，要求停办该项目所有手续。主管用地科、工程科的副局长李某某，在此情况下仍于2010年8月10日为苹果AB座“建设工程规划许可证”签字；于2010年8月26日为苹果AB座建设用地规划许可证签字；致使苹果AB座违法办理了两证。龙泰公司凭该《建设工程规划许可证》顺利办理了《建筑工程施工许可证》，变无证施工为有证施工。该原因的出现，使规划监察支队对苹果AB座的立案查处难以结案，直至该项目完全建成并销售，无法拆除。

2010年，该市规划局在开展“工程领域专项治理”工作中排查出苹果AB座等建设项目存在违规变更容积率的问题。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，应对苹果AB座进行处罚；李某某身为主管部门的领导，违反上述规定，不但未提请处罚，而是组织相关部门为苹果AB座按照已建成的规模补“六步走”手续，变“违规调整”为“依法调整”。2011年3月7日，李某某签字以某市规划局的名义向市政府发出“关于变更部分建设项目用地容积率的请示”，请求市政府批准调整容积率的意见，获得批准。

经查，苹果AB座超容积率建设14325.34㎡，按房屋预售价格3000元/㎡，价值43331022.09元。

由于张某某、赵某某、李某某的上述行为，造成了苹果AB座超容积率建设14325.34㎡，给国家造成43331022.09元的损失。

【诉讼过程】

检察机关以被告人赵某某涉嫌滥用职权给国家造成43331022.09元的经济损失向西华县人民法院提起公诉。人民法院作出一审判决，以被告人赵某某犯滥用职权罪，造成恶劣的社会影响，判处有期徒刑三年。一审判决后，赵某某、检察机关均对判决不服，赵某某于8月19日上诉。法院最终认定了检察机关指控的损失后果，于2016年12月29日作出终审判决：撤销一审判决，认定赵某某犯滥用职权罪给国家造成损失43331022.09元，判处有期徒刑三年。

检察机关以被告人张某某涉嫌滥用职权犯罪向人民法院提起公诉，人民法院作出一审判决，以被告人张某某犯滥用职权罪给国家造成损失43331022.09元，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审判决后，张某某提出上诉。某市中级人民法院二审终审裁定，驳回上诉，维持原判。

检察机关以被告人李某某涉嫌滥用职权犯罪向人民法院提起公诉，人民法院作出一审判决，以被告人李某某犯滥用职权罪给国家造成损失43331022.09元，判处有期徒刑三年。一审判决后，李某某提出上诉。某市中级人民法院二审终审裁定，驳回上诉，维持原判。

该案的焦点主要集中在如何认定滥用职权犯罪造成的损失后果，在所涉超容积率渎职犯罪造成的经济损失认定上，笔者有三种不同意见：

第一种意见：“未补交土地出让金论”，认为应以超容积率建筑面积需要补交而未补交的土地出让金认定为损失。其理由是，一是以“应没收违法建筑或违法收入”作为滥用职权犯罪造成的损失，没有法律依据。《城乡规划法》第六十四条规定，对被告人赵某某等人的行为只能进行行政处罚，而不能按照刑事犯罪处罚，故不应将规划房产价值作为认定损失的依据。二是滥用职权造成的损失应以需补交的土地出让金数额计算。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号文件）规定：对出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的差价。

第二种意见：“恶劣的社会影响论”，认为苹果AB座最后建成的面积和其后来违法办理的《建设工程规划许可证》上的建筑面积相同，不造成损失，而苹果AB座因与周边群众矛盾引发上访，应视作赵某某滥用职权的损失，即“恶劣的社会影响”。

第三种意见：“超容积率建筑面积价值论”，认为应以“超容积率建设或超容积率批准面积价值”认定为损失，超出容积率建设的房产售价43331022.09元，其经济损失应以该超容积率面积价值认定。

笔者同意第三种意见，应以超容积率面积价值认定。

首先，从客观上，被告人赵某某等人实施了滥用职权的行为，其行为和损失后果有直接的因果关系。《城乡规划法》第６４条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限制拆除，不能拆除的，没收实物和违法收入。本案中，2009年10月，龙泰公司在未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》就开始施工建设苹果AB座，被群众举报。此时由于刚动工，及时对其查处，完全可以制止后续的施工行为，恢复原状。而由于赵某某的拖延、干预，致使苹果AB座违法施工到10层。2010年7月14日，某市规划监察支队对苹果AB座无证建设立案后，作为法规监察科和规划监察支队的分管领导，对该案的处理久拖不决，致使苹果AB座建成并销售，无法拆除。按照《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，应对苹果AB座超容积率建设的房产售价43331022.09元应视作违法收入予以没收，由于赵某某滥用职权，对该案的立案、查处干预、拖延而没有没收，给国家造成43331022.09元的经济损失。故本案损失应以超容积率建筑面积售价43331022.09元认定。

其次，从法律上，将“未补交土地出让金”认定为被告人赵某某等人滥用职权所造成的经济损失，没有法律依据，第一种意见不能成立。其理由是：补交土地出让金，需在容积率调整符合有关条件、程序时才能进行。《建设用地容积率管理办法》明确规定：国有土地使用权一经出让或划拨，任何单位和个人都不得擅自更改确定的容积率，补交土地出让金的前提是必须符合法定的条件和程序。本案中苹果AB座容积率的调整不符合法定条件、程序的规定，违法在先，故就不存在“未补交土地出让金”的情形。

最后，从后果上，被告人赵某某等人滥用职权所造成的经济损失已经客观存在，刑法意义上的危害后果已经形成。2013年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款明确规定：“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。从以上可以看出，“经济损失”不仅包括直接经济损失，还包括间接经济损失，本案中，被告人赵某某等人因违法履行职权，导致开发公司超批、超建、超出原容积率的建筑面积达14325.34平方米，违法收入43331022.09元。第二种意见不认定损失数额，仅对其引起上访认定为“造成恶劣的社会影响”同样错误。全国人大法工委答复住建部“关于违法收入计算问题的请示”（法工委发[2011]1号）；对该问题给出了明确无误的答复：“违法收入就是违法建设工程的销售收入”。因此，被告人赵某某等人滥用职权的行为已经给国家造成了严重经济损失，且情节特别严重，理所当然，应将超容积率建筑面积售价43331022.09元认定为刑法意义上的经济损失，这也符合两高司法解释的原意，也为理论和司法实践所认可。

（郑清朝 高敏华）